In Deutschland nutzen rund 28 Millionen Menschen das soziale Netzwerk Facebook. Das Online - Portal spielt daher auch hierzulande im Hinblick auf die alltägliche Kommunikation eine immer wichtiger werdende Rolle. Ein Umstand, der vermehrt auch das Arbeitsrecht beschäftigt: Arbeitnehmer lassen ihren Frust im Job nicht mehr im Kreise des wöchentlichen Stammtisches aus, sondern teilen diesen gleich mit all ihren Facebook - „Freunden“. Dies bleibt immer häufiger auch den Arbeitgebern nicht verborgen, die das soziale Medium unlängst für eigene Interessen entdeckt haben. Der folgende Beitrag soll sich unter Hinzuziehung aktueller Rechtsprechung mit der Frage beschäftigen, welche arbeitsrechtlichen Konsequenzen das Handeln im sozialen Netzwerk sowohl für Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber haben kann.

Auch innerhalb sozialer Netzwerke wie Facebook muss der Arbeitnehmer grundsätzlich darauf

achten, mit seinen dort getätigten Äußerungen die ihm gegenüber seinem Arbeitgeber obliegenden arbeitsvertraglichen Verschwiegenheits-, Loyalitäts- und Rücksichtnahmepflichten nicht zu verletzen. Veröffentlicht er etwa Beiträge, die grobe Beleidigungen beinhalten oder Betriebsinterna preisgeben, kann dies u.U. eine Abmahnung oder (außer-) ordentliche Kündigung zur Folge haben.

Die arbeitsrechtliche Relevanz seines Verhaltens entfällt auch nicht deshalb, weil die Nutzung in der Regel rein privat erfolgt. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) nimmt dies nur im Rahmen vertraulicher Gespräche unter Arbeitskollegen an. Hier getätigte Äußerungen sollen in der Regel eine Kündigung nicht rechtfertigen können (ständige Rechtsprechung, beispielsweise BAG, NZA 2010, 698). Eine entsprechende Heranziehung dieser Rechtsprechung ist vorliegend jedoch nicht geboten. Der ihr zugrundeliegende Gedanke, der Arbeitnehmer dürfe in solchen Situationen grundsätzlich darauf vertrauen, dass seine Äußerungen nicht nach außen getragen und so der Betriebsfrieden gestört wird, greift hier nicht. Ein auf der eigenen Facebook - Seite veröffentlichter Beitrag ist von allen Facebook – „Freunden“ einsehbar. Er ähnelt daher vielmehr einem Aushang an einem öffentlichen „Schwarzen Brett“ im Betrieb (beispielsweise ArbG Hagen v. 16.05.2012 – 3 Ca 2597/1). Etwas anderes kann unter Umständen dann gelten, wenn der Arbeitnehmer die private Chatfunktion nutzt oder sich in aus wenigen Nutzern bestehenden privaten Gruppen äußert.

Selbst die Betätigung des sog. „Gefällt mir“ – Buttons kann für den Arbeitnehmer arbeitsrechtliche Konsequenzen haben: Nach Ansicht des Arbeitsgerichts Dessau-Roßlau sei etwa dann ein Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Loyalitätspflicht zu bejahen, wenn die derart unterstützte Äußerung eines Dritten geeignet ist, den Betriebsfrieden zu stören (ArbG Dessau-Roßlau v .21.03.2012 - 1 Ca 148/11). Das Verhalten sei jedoch regelmäßig nicht dazu geeignet, einen wichtigen Grund im Rahmen einer außerordentlichen Kündigung darzustellen. Der Unterschied zur eigenen Veröffentlichung des Beitrages bestehe darin, dass die Betätigung des Buttons in der Regel eine spontane Reaktion ohne nähere Überlegung darstelle und somit einen anderen Bedeutungsgehalt beinhalte.

Nachteile können sich für den Arbeitnehmer auch hinsichtlich der Zwei - Wochen - Frist im Rahmen der außerordentlichen Kündigung (§ 626 Abs. 2 BGB) ergeben. Grundsätzlich beginnt diese, sobald der Arbeitgeber von den kündigungsrelevanten Tatsachen Kenntnis erlangt. Nach Ansicht des Arbeitsgerichts Duisburg begehe der Arbeitnehmer an jedem Tag der Veröffentlichung jedoch eine neue Pflichtverletzung, wodurch auch jeweils eine neue Frist in Gang gesetzt werde (ArbG Duisburg v. 26.09.2012 – 5 Ca 929/12).

In jüngster Zeit befassten sich die Arbeitsgerichte vielfach mit den Aktivitäten vonArbeitnehmern auf Facebook sowohl im Hinblick auf die Beurteilung kündigungsrechtlichrelevanten Verhaltens als auch mit Streitigkeiten der Beschäftigtenuntereinander.

In einem vom Landesarbeitsgericht Hamm entschiedenen Fall, begab sich die Arbeitnehmerin

während einer ihr ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit, welcher eine „Reaktion auf eine schwere psychische Belastung“ zugrunde lag, auf die Insel Sylt (LAG Hamm v. 13.03.2015 – 1 Sa 1534/14). Von dort aus meldete sie sich in ihrem Facebook - Nutzerkonto an und veröffentlichte sowohl einen Beitrag, in dem sie ihren Aufenthalt als „wundervollen Urlaub“ bezeichnete, als auch mehrere Bilder, auf denen sich die Arbeitnehmerin wohlauf zeigte. Der Arbeitgeber erlangte Kenntnis hiervon und sprach die außerordentliche Kündigung aus. Er behauptete, die Mitarbeiterin habe die Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht.

Das Gericht vertrat die Ansicht, die Bezeichnung des Aufenthalts in ihrem Facebook - Eintrag als „Urlaub“ sei nicht dazu geeignet, den hohen Beweiswert einer ärztlich festgestellten Arbeitsunfähigkeit zu erschüttern. Es komme lediglich auf den Ursachenzusammenhang zwischen Krankheit und Arbeitsverhinderung an. Da die attestierte Krankheit den Arbeitnehmer nicht dazu zwinge, zu Hause zu verweilen, gebe der Aufenthalt anderswo keinen Grund, an der Richtigkeit der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu zweifeln. Insofern der Beitrag und die genannten Fotos den Eindruck vermittelten, der Arbeitnehmerin gehe es gesundheitlich gut, lasse sich daraus ebenso kein entsprechender Schluss ziehen. Es habe sich dabei nur um Momentaufnahmen gehandelt, die einen Schluss auf den tatsächlichen

Gesundheitszustand nicht zuließen.

Dass derartige Fälle für den Arbeitnehmer auch anders ausgehen können, deutete das

Arbeitsgericht Düsseldorf (Az. 7 Ca 2591/11) an. Hier flog die Arbeitnehmerin während einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit nach Mallorca. Über Facebook gab sie während ihres dortigen Aufenthalts bekannt, ihre Zeit in diversen Diskotheken zu verbringen und sich tätowiert lassen zu haben. Der Arbeitgeber kündigte sie daraufhin fristlos. Obschon das Verfahren mit einem Vergleich endete, machte das Gericht deutlich, aufgrund des Inhalts ihrer veröffentlichten Beiträge Zweifel am Krankheitszustand zu haben.  

Anfang dieses Jahres befasste sich das Landesarbeitsgericht Köln mit einer Streitigkeit unter Arbeitnehmern, welche sich ebenso auf die Nutzung des sozialen Netzwerks zurückführen ließ (LAG Köln v. 19.01.2015 – 2 Sa 861/13). Die klagende Arbeitnehmerin beantragte unter anderem, ihren Arbeitskollegen zu verurteilen, Bilder herauszugeben, die er von ihrer Facebook

- Seite kopiert habe, und eine Veröffentlichung und Weitergabe dieser an Dritte zu unterlassen.

Das Gericht wies die Klage zurück. Es stellte zunächst klar, dass es gemäß §§ 72, 53 UrhG grundsätzlich erlaubt sei, Fotografien zum privaten Gebrauch zu vervielfältigen. Eine Ausnahme sei nur dann gegeben, wenn die Bilder offensichtlich rechtswidrig hergestellt oder offensichtlich rechtswidrig zugänglich gemacht worden. Insofern die auf der eigenen Facebook – Seite bereitgestellten Inhalte für Freunde öffentlich seien, dürften diese auch Bilder kopieren. Die Arbeitnehmerin sei für die Tatsache, dass ihre Facebook - Seite nicht öffentlich zugänglich

war oder die Bilder dort niemals veröffentlich gewesen seien, darlegungs- und beweispflichtig.

Erst wenn der beklagte Arbeitskollege diese in der Art veröffentliche, dass eine nicht mehr zu kontrollierende Kenntnisnahme durch Dritte bevorstehe, könne ein derartiger Unterlassungsanspruch bestehen (§§ 22, 17 KunstUrhG iVm. § 53 UrhG). Mangels Anhaltspunkte sei davon jedoch nicht auszugehen gewesen.

Die Nutzung des sozialen Netzwerks ermöglicht dem Arbeitgeber einen tiefen Einblick in das Privatleben seiner Arbeitnehmer. Mit Hilfe einer eigenen Facebook - Seite ist es ihm sogar möglich, die Online – Aktivitäten seiner Mitarbeiter gezielt zu verfolgen.

Da der Betrieb einer solchen Seite ähnliche Möglichkeiten zur Verhaltenskontrolle bietet, wie etwa klassische Überwachungssysteme (bspw. Videoüberwachung), stellt sich die Frage, ob hieran die gleichen Anforderungen zu stellen sind. In diesem Fall wäre die Einführung

und Inbetriebnahme einer solchen Seite gemäß § 87 Abs.1 Nr. 6 BetrVG mitbestimmungspflichtig.

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf setzte sich kürzlich mit eben dieser Frage auseinander (LAG Düsseldorf v. 12.01.2015 – 9 TaBV 51/14). Nach Ansicht des Gerichts sei die Einführung und der Betrieb einer arbeitgebereigenen Facebook - Seite grundsätzlich jedoch nicht mitbestimmungspflichtig.

Dies scheitere schon daran, dass von Facebook selbst keine „Überwachung“ iSv § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ausgehe. Voraussetzung hierfür sei ein Vorgang, durch den Informationen über das Verhalten oder die Leistung des Arbeitnehmers selbständig von der technischen Einrichtung aufgezeichnet werden. Sinn der Vorschrift sei es nämlich, Eingriffe in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers durch Verwendung anonymer technischer Kontrolleinrichtungen nur bei gleichberechtigter Mitbestimmung des Betriebsrates zuzulassen. So solle vermieden werden, dass der Arbeitnehmer zum Objekt einer Überwachungstechnik gemacht wird.

Zunächst erörterte das Gericht die Möglichkeit, dass sich Dritte durch entsprechende Beiträge auf der Seite über bestimmte Mitarbeiter äußerten. Hierin sei jedoch keine „Überwachung“ zu sehen, da lediglich die Aktivität Außenstehender dokumentiert werde, Facebook die Tätigkeit des Mitarbeiters selbst aber nicht erfasse.

Ferner mache die Möglichkeit der Facebook - eigenen Suchfunktion die Seite nicht zu einer technischen Einrichtung. Wird diese vom Arbeitgeber genutzt, um die Online – Aktivitäten seiner Mitarbeiter zu verfolgen, fehle es an einer automatisierten Überprüfung. Die entsprechende Leistungs- und Verhaltenskontrolle werde allein durch menschliches Verhalten

ausgelöst.

Auch die von Facebook angebotene Erfassung seitenspezifischer Statistiken (bspw. Nutzerzahlen und „Klicks“) sei nicht als Überwachung zu werten. Es handele es sich lediglich um eine anonyme Auswertung ohne Mitarbeiterbezug.

Die Möglichkeit einer „Überwachung“ durch Facebook sei hingegen im Hinblick auf die Tätigkeiten von Mitarbeitern denkbar, welche die Seite als Administratoren verwalten. Derartige Zugriffe werden von Facebook dokumentiert. Somit könnte der Arbeitgeber Erkenntnisse über das Arbeitsverhalten des jeweiligen Beschäftigten erlangen. Voraussetzung sei jedoch auch hier, dass der jeweilige Arbeitnehmer individualisiert werden, d.h. eine bestimmte Kennung mit einem konkreten Mitarbeiter in Verbindung gebracht werden könne. Liegt nur eine allgemeine Administratorenkennung vor, sei dies jedoch auch hier nicht möglich. Eine Ausnahme hierzu sei wiederum nur gegeben, wenn die zugriffsberechtigte Gruppe möglichst überschaubar sei und deren Organisation den Mitarbeiter dazu bestimme, sein eigenes Verhalten an dem der Gruppe auszurichten. Dies treffe in der Regel nur für kleine Akkordgruppen bis zu 6 Mitarbeitern zu.

Erlangt der Arbeitgeber während seiner Recherche auf Facebook Kenntnis von dort veröffentlichen Äußerungen seiner Mitarbeiter, welche ihrem Inhalt nach eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung darstellen, rückt spätestens im gerichtlichen Verfahren die Frage in den Vordergrund, inwieweit er diese dort auch als Beweismittel verwerten darf.

Grundsätzlich ist die Arbeits- und Zivilgerichtsbarkeit aufgrund der Dispositionsmaxime und des

Beibringungsgrundsatzes verpflichtet, den vorgetragenen Sachverhalt der Parteien und die von ihnen angebotenen Beweise zu berücksichtigen. Ein prozessuales Verwertungsverbot ist nur

dann zulässig, wenn dies im Hinblick auf das Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gesetzlich geregelt ist oder eine aufgrund des Gebots der rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung anzustellende Abwägung ergibt, dass das Beweisverwertungsinteresse hinter den Schutz materieller Grundrechte zurücktritt.

§ 32 BDSG erlaubt dem Arbeitgeber, bei möglichen Vertragsverletzungen oder Straftaten Daten des Arbeitnehmers zu erheben, insofern diese für seine Entscheidung zur Durchführung oder Beendigung des Arbeitsverhältnisses erforderlich sind. Dies ist nur dann der Fall, wenn das Verwertungsinteresse des Arbeitgebers gegenüber dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers in Form des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 1 Abs. 1 iVm. Art. 2 Abs. 1 GG) überwiegt. Anderenfalls liegt sowohl ein Verstoß gegen § 32 BDSG als auch unmittelbar eine Verletzung der materiellen Grundrechte vor. Die erhobenen Daten unterliegen dann einem prozessualen Verwertungsverbot [1].

Bei der Abwägung ist insbesondere zu berücksichtigen, wie der Arbeitnehmer die Äußerungen

veröffentlicht (für alle „Freunde“ sichtbar oder innerhalb einer privaten Gruppe) und auf welche Weise der Arbeitgeber hierzu Zugang erlangt hat (über die allgemeine Suchfunktion oder durch Erschleichen des Vertrauens mittels Pseudonym).

Erhebt der Arbeitgeber Daten des Arbeitnehmers hingegen auf Online - Karriereportale wie Xing und LinkedIn, so überwiegt in der Regel sein Verwertungsinteresse. In solchen Netzwerken steht nicht die private Kommunikation im Vordergrund, sondern die öffentliche berufliche Eigenwerbung.

Die Frage nach der Verwertungsmöglichkeit stellt sich auch dann, wenn der Arbeitgeber derartige Daten am Arbeitscomputer des Arbeitnehmers sicherstellt. In vielen Betrieben ist es den Mitarbeitern erlaubt, den Arbeitscomputer in einem begrenzten Umfang auch privat nutzen zu dürfen. Durch die Verwendung von Facebook, insbesondere des Chatprogramms „Facebook Messenger“, ist es möglich, dass die entsprechenden Gesprächsverläufe lokal auf diesen PCs gespeichert werden.

Mit einem ähnlichen Sachverhalt befasste sich das Landesarbeitsgericht Hamm (LAG Hamm v. 10.07.2012 – 14 Sa 1711/10) im Jahre 2012. Der Arbeitgeber verdächtigte seinen Mitarbeiter, ein Vermögensdelikt zu seinen Lasten begangen zu haben. Der im Betrieb geltende Unternehmenskodex erlaubte die gelegentliche private Nutzung dienstlicher elektronischer Ressourcen (Telefon, Computer und E - Mail Systeme). Hierbei mussten die Mitarbeiter jedoch zwei Punkte beachten: 1. Der Mitarbeiter dürfe bei der privaten Nutzung der dienstlichen elektronischen Ressourcen keine Vertraulichkeit erwarten und 2. Der Arbeitgeber überwache die Nutzung der Telekommunikationsanlage und würde bei gegebener Notwendigkeit die Daten auch einsehen, welche die Mitarbeiter mit anderen austauschen. Der Arbeitgeber untersuchte den entsprechenden Arbeitsrechner und stieß auf Chatprotokolle des Nachrichtendienstes „Skype“, welche ihren Inhalt nach seinen Verdacht stützten. Daraufhin sprach er die außerordentliche Kündigung aus.

Das Gericht vertrat die Auffassung, dass der Auswertung der vorgefundenen Chatprotokolle im Verfahren kein Verwertungsverbot entgegenstehe. Es beschäftigte sich zunächst mit der Frage, ob ein Verstoß gegen das Fernmeldegeheimnis nach §§ 206 StGB iVm. § 88 TKG vorliege. Die Chatprotokolle seien als gespeicherte Inhalte das Resultat einer abgeschlossenen Kommunikation. Ähnlich wie beim E - Mail - Verkehr schütze das Fernmeldegeheimnis aber lediglich den Übermittlungsvorgang. Sobald die Dateien lokal gespeichert werden, könne sich der Betroffene nicht mehr darauf berufen.

Auch eine Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien gebiete ein solches Verwertungsverbot nicht [2]. Dem Arbeitnehmer waren der Unternehmenskodex und die damit einhergehende eingeschränkte Nutzung der elektronischen Ressourcen am Arbeitsplatz bekannt. Die Vertraulichkeit des Datenbestands sei daher nicht anders zu bewerten als von schriftlichen Notizen, die der Arbeitnehmer am Bürotisch zurücklasse. Solange der Inhalt keinen höchstpersönlichen Charakter besitze, gehöre er auch nicht zum absolut geschützten Kernbereich des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Kommt hinzu, dass der Arbeitgeber keine anderen Möglichkeiten des Tatnachweises besitze, so überwiege sein Verwertungsinteresse.

Anmerkung zu [2] : Das Gericht bezog sich hier wiederum nicht auf § 32 BDSG, siehe auch oben 1.

• Eine Äußerung auf Facebook ähnelt einem Aushang an einem öffentlichen „Schwarzen Brett“ im Betrieb und ein Arbeitnehmer darf grundsätzlich nicht darauf vertrauen, dass seine Äußerungen nicht nach außen getragen werden. Hält sich also der Arbeitnehmer auf einem sozialen Netzwerk wie Facebook auf, so können seine dort getätigten Äußerungen arbeitsrechtliche Konsequenzen zur Folge haben.

• Dem Arbeitgeber eröffnen sich durch Facebook neue Möglichkeiten, einen Einblick in das Privatleben seiner Mitarbeiter zu gewinnen.

• Kommt es aufgrund einer online veröffentlichten Äußerung zu einem arbeitsgerichtlichen Verfahren, so ist hinsichtlich ihrer prozessualen Verwertungsmöglichkeit eine Abwägung zwischen dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers und dem Verwertungsinteresse des Arbeitgebers vorzunehmen.

Autor: Rechtsreferendar David Thomanek